Bestuurlijke boete in financieel toezicht anders gebruikt dan bedoeld

De financiële toezichthouders AFM en DNB gebruiken de bestuurlijke boete voor zwaardere overtredingen dan bedoeld. De boete heeft zich daardoor ontwikkeld tot een gelijkwaardig alternatief voor het strafrecht, maar dat stelt hogere eisen aan het gebruik ervan. Dat stelt Arnt Mein in zijn proefschrift ‘De boete uit balans. Het gebruik van de bestuurlijke boete in de praktijk van het financieel toezicht’. Hij reconstrueerde de motieven en de kritiek over de bestuurlijke boete en zette de boetepraktijk daar tegen af. Mein verdedigt zijn proefschrift vrijdag 12 juni 2015 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

In dit proefschrift onderzocht Mein hoe de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB) van hun bevoegdheid gebruik maken om een bestuurlijke boete op te leggen voor overtredingen van het financieel toezichtrecht. Hoe heeft dit uitgepakt in het licht van de discussie over de invoering destijds? De bestuurlijke boete werd namelijk ingevoerd om efficiënter te kunnen optreden tegen lichte en veelvoorkomende overtredingen van overheidsvoorschriften, die zo vaak bleven liggen dat er gesproken werd van een handhavingstekort. Punten van zorg waren dat het bestuur niet de benodigde professionele distantie en objectiviteit in acht zou nemen, zoals de strafrechter dat wel doet. Ook zou het proces van boeteoplegging minder controleerbaar zijn dan een openbaar strafproces.

Mein constateert dat de boete anders wordt gebruikt dan de bedoeling was. In ongeveer de helft van de onderzochte gevallen wordt die opgelegd voor relatief ernstige overtredingen, in plaats van lichte en veelvoorkomende waarvoor het was bedoeld als aanvulling op het strafrecht. Bovendien zijn er relatief maar weinig boetes opgelegd. Dit staat in schril contrast met het eerdergenoemde handhavingstekort. Hij hield onder meer de openbare boetebesluiten van de AFM en DNB tegen het licht, interviewde met medewerkers van de financiële toezichthouders, advocaten en onderzocht rechterlijke uitspraken.

Verder stelt de promovendus dat de financiële toezichthouders over het algemeen professioneel omgaan met hun boetebevoegdheid. Dat neemt niet weg dat meer transparantie en tegenwicht nodig is om de boetebevoegdheid in balans te houden. Zeker nu zij de boete voor zwaardere overtredingen gebruiken dan bedoeld en die vaak lastiger zijn vast te stellen. Zo zouden de financiële toezichthouders in hun boetebesluiten nadrukkelijker moeten stilstaan bij de vraag of de boete in het concrete geval nodig en passend is. Dit zal ten goede komen aan de aanvaardbaarheid van het besluit en de legitimiteit van de toezichthouder.

 Daarnaast zou zowel binnen de organisatie van de toezichthouder als door de rechter meer tegenwicht moeten worden geboden. Niet alleen door na te gaan of de boete juridisch houdbaar is, maar ook of die gegeven de omstandigheden wenselijk is. Onder die voorwaarden blijft de boete in balans en vormt het een aanwinst voor het financieel toezicht.